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Keine Anwendung der Grundsätze zum Wiedereinstellungsanspruch des BAG bei Kleinbetrieben

In Kleinbetrieben steht betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmern kein Anspruch auf Wiedereinstellung nach Kündigungsschutzgesetz zu. Dies entschied das BAG am 19.10.2017 (Az.: 8 AZR 847/15).

Geklagt hatte eine Pharmazeutisch-technische Assistentin (PTA), die nach einem Betriebsübergang die Wiedereinstellung durch die neue Inhaberin der Apotheke begehrte. Die ursprüngliche Inhaberin der Apotheke hatte die Klägerin, wie auch alle weiteren Arbeitnehmer mit der Begründung gekündigt, die Apotheke aus gesundheitlichen Gründen nicht weiterführen zu können. Die ursprüngliche Inhaberin führte den Betrieb zunächst über den Kündigungstermin hinaus mit einer PTA, einer PKA und einer Reinigungskraft weiter und schloss dann einen Vertrag über den Verkauf der Apotheke in dem die Übernahme der im Betrieb verbliebenen drei Arbeitnehmer vereinbart war. Die Klägerin beantragte die neue Inhaberin dazu zu verurteilen, ihr ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, zu den vorher zwischen ihr und der ursprünglichen Apothekeninhaberin vereinbarten Konditionen, zu machen.

Grundsätzlich ergibt sich nach der Rechtsprechung des BAG ein Weiterbeschäftigungsanspruch unter Berücksichtigung von § 242 BGB aus arbeitsvertraglicher Nebenpflicht. Ein solcher kann bestehen, sofern zwischen dem Zugang der betriebsbedingten Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist entweder wider Erwarten der bisherige Arbeitsplatz doch erhalten bleibt oder ein freier Arbeitsplatz im Sinne von § 1 II KSchG entsteht. Voraussetzung für diese Pflicht ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Die Kündigungsfrist darf deswegen noch nicht abgelaufen sein, wenn der Anspruch geltend gemacht wird.

Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des BAG allerdings nicht auf Kleinbetriebe, wie im streitigen Fall eine Apotheke, übertragbar. Grund dafür sei, dass es an einer betriebsbedingten Kündigung mangele, die an den Maßstäben des § 1 II KSchG zu messen sei.

Ein Anspruch auf Wiedereinstellung aus §§ 613a IV iVm § 242 BGB bestehe nicht. Der Anspruch ließe sich im streitigen Fall nicht darauf stützen, dass die Apotheke entgegen der ursprünglichen Absicht der Inhaberin später von einer neuen Inhaberin weitergeführt worden sei. Ob sich aus § 242 BGB in solchen Konstellationen grundsätzlich ein Wiedereinstellungsanspruch herleiten ließe, könne dahinstehen, da dieser nur gegenüber der ursprünglichen Inhaberin der Apotheke hätte geltend gemacht werden können. Die darauf gerichtete Klage sei aber rechtskräftig abgewiesen worden. Zudem seien Arbeitnehmer in Kleinbetrieben nicht völlig schutzlos gestellt. Die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) schütze sie vor sitten- und treuwidrigen Kündigungen des Arbeitgebers. Artikel 12 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip verpflichte den Arbeitgeber zudem auch in diesen Konstellationen zu einem Maß an sozialer Rücksichtnahme, sofern eine Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern zu treffen sei. Dabei dürfe das Vertrauen eines langjährigen Mitarbeiters auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben.
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RA Sven Rothfuß
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